Договор займа в системе гражданско-правовых отношений

     
     
     МИНИСТЕРСТВО ОБРАЗОВАНИЯ И НАУКИ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
     ФЕДЕРАЛЬНОЕ ГОСУДАРСТВЕННОЕ АВТОНОМНОЕ ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ
     ВЫСШЕГО ОБРАЗОВАНИЯ
     «ТЮМЕНСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ»
     ИНСТИТУТ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА
     
     
     
     
     КУРСОВАЯ РАБОТА
     
     Договор займа в системе гражданско-правовых отношений
     
     
     
     Выполнила
     Студентка 2 курса
     Очной формы обучения                                     Костусенко Юлия Николаевна
     	
     Научный руководитель
     к.юрид.наук., доцент                                 Пермяков Антон Викторович
     
     
     Тюмень 2018
     
     
     Регистрационный номер (кафедра)                                                                                     Дата
     ________________                                                                                                         ______________201_Работа выполнена на кафедре ___________________________ Института государства и права ТюмГУ 
     по направлению (специальности) «________________» 
     по дисциплине «______________________».
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     Допущено к защите:
     
     _____________201_
     _________________
     (подпись)
     Защищена
     Оценка______________ 
     _____________201_
     _________________
     (подпись)
     

     
     
     
ОГЛАВЛЕНИЕ
ВВЕДЕНИЕ	3
ГЛАВА 1 ПРАВОВАЯ ПРИРОДА ДОГОВОРА ЗАЙМА	7
1.1.ПОНЯТИЕ И ПРИЗНАКИ ДОГОВОРА ЗАЙМА	7
1.2.КЛАССИФИКАЦИЯ ДОГОВОРА ЗАЙМА	12
ГЛАВА 2 СОДЕРЖАНИЕ ДОГОВОРА ЗАЙМА	20
2.1. СУЩЕСТВЕННЫЕ УСЛОВИЯ ПРИ ЗАКЛЮЧЕНИИ ДОГОВОРА	20
2.2. ФОРМА ДОГОВОРА	26
2.3. ПРАВА И ОБЯЗАННОСТИ СТОРОН	29
ЗАКЛЮЧЕНИЕ	32
СПИСОК ИСТОЧНИКОВ И ЛИТЕРАТУРЫ	34

     
     
     
     
     
     
     
     




     ВВЕДЕНИЕ
     
 	Договор займа является одним из наиболее востребованных на практике. В свою очередь, из-за произошедших за последние десятилетия существенных изменений в общественно-политической жизни  российского общества, коренных преобразований экономики нашей страны, продолжается реформирование правовой системы, в частности гражданско-правовых институтов. Однако большинство  норм, регламентирующих заемные отношения, были установлены лишь в последние годы. Ввиду этого закономерно, что данный нормативный материал еще недостаточно изучен. Также остается множество дискуссионных вопросов, по которым суды разных инстанций выносят нередко  противоречащие друг другу решения. Несмотря на попытки законодателя устранить имеющиеся пробелы, следовать за уже сложившейся судебной практикой, по-прежнему существует необходимость в дальнейшем реформировании института займа. Это обуславливает актуальность данной работы.
     Таким образом, руководствуясь единообразными решениями судов, законодатель вносит отдельные изменения в некоторые части гражданского законодательства,  в  связи  с  чем   27  апреля  2012  года Государственной Думой ФС РФ в первом чтении был принят проект Федерального закона N 47538-6 "О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса  Российской  Федерации,  а  также  с 1 июня 2018 года вступят в действие новые поправки на основании Федерального закона от 26.07.2017 N 212-ФЗ в статьи 807-809, регулирующие заемные обязательства.
     Неоднократно у субъектов гражданский правоотношений возникают проблемы, связанные с процессом заключения и реализацией  договора  займа,  например:  проблемы  исполнения  заёмных обязательств, начисления процентов;  вопросы ответственности  контрагентов;    наличие дискуссионных высказываний  о  предмете, форме договора займа, правовой  сущности   и    оценке  в  процессе  доказывания значимости расписки  заемщика. Что в совокупности свидетельствует о неоднозначности рассматриваемого вопроса.
     Нормативную основу исследования составило законодательство Российской Федерации, в частности, Гражданский Кодекс Российской Федерации (далее ГК РФ) с учетом изменений, внесенных Федеральным законом от 26.07.2017 N 212-ФЗ1, вступающим в законную силу 1.06.2018 г., проект Федерального закона N 47538-6 "О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации".
     Работа состоит из введения, главы «Правовая природа договора займа», включающая параграфы «Понятие и признаки договора займа», «Классификация договора займа», «Место договора займа в система гражданско-правовых отношений», а также главы «Содержание договора займа», состоящая из параграфов «Существенные условия договора займа», «Форма договора», «Права и обязанности сторон», заключения, списка использованных источников и литературы.
     Теоретической основой исследования послужили труды Брагинского М.И., Иоффе О.С.,.Витрянского В.В,  Лагутовой О.Ю., Кабалкина А.Ю.,  Степанюка  А. В., Соломиной Н. Г., Катвицкой М. Ю., Грицай Н.В. и других ученых.
     Эмпирической основой выступили нормативные-правовые акты Российской Федерации, разъяснения Пленума Верховного Суда РФ, Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ, опубликованные материалы судебной и судебно-арбитражной практики РФ.
     Объектом   исследования   курсовой   работы   являются гражданско-правовые  отношения,  складывающиеся  между  участниками  гражданского оборота  по  поводу  предоставления  денег  или  других  вещей,  определенных  родовыми признаками, на условиях возвратности и платности, в порядке, предусмотренном договором займа.
     Предметом   исследования  выступают  нормы  гражданского  законодательства, регулирующие  заемные  правоотношения,  материалы  правоприменительной  практики,  а также работы ученых-цивилистов, посвященных этой тематике.
     Цель настоящего исследования направлена на правовой анализ института договора займа в российском гражданском праве. Для достижения указанной цели поставлены следующие задачи:
     —изучить   и   проанализировать   научно-юридическую   литературу,   нормы действующего  гражданского  законодательства  на  предмет  определения  правовой  природы договора займа;
     —провести анализ характерный признаков договора займа для определения места в системе гражданско-правовых отношений;
 	— провести сравнительный анализ правовых норм о договоре займа с практикой их применения в гражданском обороте с целью определения проблем правоприменения;
     — провести сравнительный анализ действующих положений законодательства, регламентирующих заемные отношения, и вступающих в силу ближайших изменений;
     Методологическую  основу  исследования  составляют  общенаучные  методы:  описание, сравнение,  классификация,  обобщение,  анализ,  синтез,  аналогия;  и  частнонаучные: формально-юридический, сравнительно-правовой  методы познания.

     ГЛАВА 1 ПРАВОВАЯ ПРИРОДА ДОГОВОРА ЗАЙМА
     
1.1.ПОНЯТИЕ И ПРИЗНАКИ ДОГОВОРА ЗАЙМА
     
     В настоящее время существует множество неоднозначных формулировок норм, регулирующих заемные обязательства.  Легальное определение договора займа закреплено в ст. 807 ГК РФ: «По договору займа одна сторона (займодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить займодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества. Договор займа считается заключенным с момента передачи денег или других вещей»2. Логично будет выделить характерные признаки договора займа из данного определения.
     Прежде всего отличительным признаком является предмет договора займа- деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками. При этом предметом выступают потребляемые, заменимые, то есть возврату подлежат аналогичные полученные заемщиком вещи, поскольку юридической целью – заимодавца является получение возврата равного количества денег или вещей, а также платы при возмездном займе. В свою очередь, некоторые ученые, Брагинский М.И. и О.С. Иоффе  разделяют другую точку зрения, определяя предмет договора займа как сложный, состоящий не только из имущества, но и действий обязанной стороны по его передаче.  Данная позиция строится исходя из общего понятия об обязательстве, закрепленного в ст. 307 ГК РФ. 3
     Договора займа является односторонне обязывающим, поскольку заимодавцу принадлежат только права, а именно право требовать возврата заемной суммы, при отсутствии каких-либо обязанностей.  В свою очередь, на заемщика возлагаются только обязанность- погасить долг, при отсутствии каких- либо притязаний, которые он мог бы предъявить заимодавцу.45
     Проблемным остается вопрос – является ли принятие кредитором исполнения его обязанностью или правом? В связи с чем существует другая точка зрения относительно характера земных отношений, т.е. их относят к категории двухсторонних.  Собственно, одни авторы рассматривают принятие исполнения обязательства как право кредитора.6 Другие же придерживаются более распространенной в юридической литературе концепции, согласно которой принятие исполнения является обязанностью кредитора7. Так, М.М. Агарков пояснял, что содержание этой обязанности состоит в «совершении зависящих от кредитора действий, без которых должник не может исполнить обязательство».8
     Нормы российского гражданского законодательства обязывают кредитора принять исполнение по обязательству. Правило о необходимости принятия исполнения вытекает из общей нормы гражданского права, предусмотренной ст. 406 ГК РФ, распространяющейся на все виды обязательств. Считается, что наличие обязанности принять исполнение не может повлиять на односторонний характер договора.
     Довольно часто односторонние договоры сконструированы как реальные, либо как консенсуальные. Договор займа традиционно характеризуют как реальный. Поскольку он считается заключенным с момента передачи денег или других вещей, что прямого указано в п.1 ст.807 ГК РФ. Именно с этого момента у субъектов заменых обязательств возникают соответствующие права и обязанности. 
     Сама конструкция реального договора подразумевает выражение воли и совершение действия – передачу имущества заимодавцем, в связи с чем его нельзя принудить к выдаче займа. То есть нельзя предъявить требования о передаче имущества при обещании совершить это действие, так как в подобном случае договор считается незаключенным. 
     При этом особая ситуация складывается, когда реальному договору предшествует предварительный договор займа. Смысл предварительного договора состоит в принятии на себя обязанности заключить в будущем основной договор. Также отличие предварительного договора о совершении займа в будущем состоит в том, что он может иметь как двусторонний, так и односторонний характер. Односторонний же договор о совершении займа в будущем будет обязывать либо заемщика, либо заимодавца. М.И. Брагинский подтверждает, что «использование конструкции предварительного договора имеет целью – разделив стадию заключения договора на две, придать самостоятельное правовое значение самому соглашению». На практике возникает спорный вопрос о возможности заключения предварительного договора займа с обязанностью заключить в последующем основной договор (ст. 429 ГК РФ ).
     Так, с одной стороны, обычно подобный отказ не несет каких-либо отрицательных имущественных последствий для обещающего лица. Поскольку в законодательстве нет прямого запрета на заключение предварительного договора с обязательством заключить впоследствии договор займа. В соответствии с принципом свободы договора стороны вправе заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом, а также заключить смешанный договор с элементами различных сделок (п.п. 2, 3 ст. 421 ГК РФ). 
     С другой стороны, договор процентного денежного займа является реальным (абз. Второй п. 1 ст. 807, п. 1 ст. 819 ГК РФ). Предварительный договор превращает заём в консенсуальную сделку, по факту тождественную кредитному договору, т.е. в притворную сделку. Договор займа, заключенный с целью прикрыть договор кредита, ничтожен. По общему правилу, к сделке, которую стороны действительно имели в виду, с учетом существа и содержания сделки, применяются относящиеся к ней правила (п. 2 ст.170 ГК РФ). Поскольку стороной кредитного договора обязательно выступает банк или иная кредитная организация, предварительный договор процентного денежного займа, заключенный другими лицами, но по существу тождественный кредитному договору, нарушает банковское законодательство. Если стороны заключили предварительный договор и в последующем заемщик получил деньги или вещи, он будет считаться действительным в части обязанностей по возврату предмета договора и процентов.
     Однако в настоящее время конструкция договора займа претерпевает значительные изменения. Так в будущей редакции, которая вступает в силу с 1 июня 2018 года Федеральным законом от 26.07.2017 N 212-ФЗ9, законодатель вносит некоторые поправки в статьи 807-809 ГК РФ «одна сторона (займодавец) передает или обязуется передать в собственность другой стороне», что собственно делает договор займа частично консенсуальным т.е. считается заключенным с момента достижения согласия между заемщиком и заимодавцем о предоставлении денег в долг в будущем. Частично потому как такая возможность консенсуального заключения договора касается только юридических лиц. В том случае, если заимодавцем является гражданин, договор считается заключенным с момента передачи или поступления в распоряжение заемщика иным образом суммы займа или другого предмета договора займа. Такое изменение вызвано давно устоявшейся судебной практикой и в реальности означает для микрофинансовых организаций и кредитных кооперативов возможность использования кредитных линий в своей деятельности – заемщик сможет получить наличные деньги быстро согласно ранее составленному договору.10
     Заем может быть возмездным и безвозмездным. 
Относительно опосредуемого характера перемещения материальных благ договор займа может быть как возмездным, так и безвозмездным. От данного признака договора зависит регламентация некоторых его элементов, в частности порядка досрочного возврата займа.
     Возмездным является такой договор займа, по которому заемщик обязан уплачивать проценты на сумму займа. М.И.Брагинский отмечает, что «возмездным является договор, по которому сторона должна получить плату или иное встречное удовлетворение»11. Соответственно, безвозмездным считается заем, по которому одна сторона обязуется предоставить что-либо другой стороне без получения от нее платы или иного встречного предоставления (п.2. ст.423 ГК РФ ). В связи с этим определенные сомнения вызывает Постановление Президиума ВАС РФ от 3 августа 2004 г. N 3009/2004, в котором на основании отождествления признаков возвратности и возмездности сделан вывод о возмездности беспроцентного займа. В свою очередь, Кабалкин А.Ю. считает, что «по легальному определению договор займа предполагается беспроцентным, а потому является безвозмездным».12 
     В конечном счете договор займа можно признать возмездным в следующих случаях: во- первых, когда сторонами в него внесено соответствующее условие о выплате процентов; во-вторых, когда процентный характер договора займа установлен законом, и, в-третьих, когда такое условие в договоре отсутствует и законом или договором не предусмотрено положение о безвозмездном характере займа.13
     Таким образом, договор займа является безусловно односторонним; имеет реальный характер, если субъектом выступает гражданин, также может быть консенсуальным для юридических лиц по закону в новой редакции; по общему правилу является относится к числу возмездных договоров. 
     
     
     
     
     
     
     
     1.2.КЛАССИФИКАЦИЯ ДОГОВОРА ЗАЙМА
     
     Для наиболее полного отображения специфики договора займа в работе приводится классификация по различным основаниям, причем обращается внимание на изменения ранее устоявшихся признаков, в связи с новыми поправками в законодательстве, вступающими в силу с 1.06.2018 г., а также разрешаются отдельные дискуссионные вопросы. 
     Так по предмету данный договор можно классифицировать как   денежный, с одной стороны, поскольку содержит в себе денежное обязательство. Деньги выступают, главным образом, в качестве средства погашения денежного долга, восстановления эквивалентности обмена. При этом могут использоваться как наличные деньги, так и безналичные денежные средств. Однако, ученые-правоведы неодинаково подходят к определению возможности использования безналичных денежных средств. Характеризуют договор, в котором предметом выступают безналичные деньги, как комплексный, а не договор займа. Представляется, что все же нельзя отрицать, что безналичные деньги, под которыми подразумеваются записи на банковских счетах, служат для заемных целей, определенно, как и наличные, являются предметов договора займа. 
     Ввиду чего предлагаем внести уточнение в легальное определение в части: «обязуется передать в собственность другой стороне (заемщику) деньги (в наличной или безналичной форме)». А также закрепить определение безналичных денежных средств в законе, так как на данный момент оно отсутствует. Что в итоге решило бы значительную часть научных споров, следуя судебной практике, которая давно признает расчеты безналичными денежными средствами как способ исполнения заемного обязательства. 
     Также в судебной практике нет однозначной позиции может ли вексель являться объектом по договору денежного займа. Одни суды считают, что вексель- индивидуально-определенная вещью и не может являться объектом займа. 14Другие, наоборот, что в отношении векселя может быть заключен договор займа.15
     Равным образом договор займа по приведенному основанию может быть вещным, потому как предметом могут выступать вещи, определенные родовыми признаками, или ценные бумаги, в том числе в иностранной валюте.
      По форме составления может быть в устной, равно как и в письменной. Письменная форма является обязательной, если сумма договора превышает десять тысяч рублей (п.1 ст.808 ГК РФ в ред. Федерального закона от 26.07.2017 N 212-ФЗ), а в случае, когда займодавцем является юридическое лицо, - независимо от суммы. В предыдущей же редакции письменная форма требовалась при сумме договора не менее чем в 10 раз превышающей установленный законом минимальный размер оплаты труда (ст.808 ГК РФ в ред. От 18.04.2018).
     В зависимости от характера опосредуемого перемещения материальных благ договоры займа различают, как было отмечено ранее, возмездные (на заемщике лежит обязанность уплаты процентов) и безвозмездные, когда предполагается возврат денежной суммы или определенного количества вещей без уплаты процентов. Причем возмездность договора законодательно предполагается по общему правилу, если иного не указано в договоре или в законе.
      По сроку исполнения относится к срочным. Так, срок может быть установлен договором. В случае, если срок не установлен или определен моментом востребования, сумма займа должна быть возвращена заемщиком в течение тридцати дней со дня предъявления займодавцем требования об этом.
      По цели использования заемщиком объекта займа выделяют целевые займы и без указания на определенную цель.
     В зависимости от оснований возникновения заемных обязательств договоры займа можно разделить на заключенные непосредственно между заемщиком и займодавцем, а также возникшие из соглашений сторон по другим договорам, но образующие заемное обязательство вследствие новации долга.
     По обеспеченности исполнения заемного обязательства выделить обеспеченные, обычно залогом или поручительством, и необеспеченные договоры займа.
     По структуре содержания относятся к простым- односторонне обязывающим, как отмечалось ранее, т.е. одна сторона имеет право требовать возврата денег или вещей, определенных родовыми признаками поведения, а другая сторона несет соответствующую обязанность исполнить заменое обязательство надлежащим образом.
 	По характеристике предмета заменого обязательства их разделяют на делимые, в таком случае возможно исполнение по частям и неделимые, тогда исполнение по частям невозможно, это может быть предусмотрено сторонами в договоре. Данный признак имеет особое значение при досрочном исполнении обязательства, в законе указывается такая возможность при условии уведомления об этом займодавца.
	Также можно выделить частные виды договора займа: 
     Например, договор государственного займа, в котором заемщиком выступает Российская Федерация, субъект Российской Федерации, а займодавцем – гражданин или юридическое лицо; кредитный договор, в котором займодателем является банк или кредитная организация; Как виды кредитного договора выступают товарный кредит, в котором существенным условием является информация  о количестве, об ассортименте, о комплектности, о качестве, о таре и (или) об упаковке предоставляемых вещей, и коммерческий кредит, предусматривающий возможность предоставления кредита в виде аванса, предварительной оплаты, отсрочки и рассрочки оплаты товаров, работ или услуг.
     Таким образом, приведенная классификация не только наиболее полно отражает характерные черты договора займа, но и обращает внимание на пробелы в законодательстве, требующие регламентации. По нашему мнению, нельзя относить договор займа только к одному основанию, так как он имеет различные отличительные признаки, определяющих его место по основаниям, не связанными между собой.
     1.3.МЕСТО ДОГОВОРА ЗАЙМА В СИСТЕМЕ ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫХ ОТНОШЕНИЙ

     Несмотря на определенное наличие специфических черт, отделяющих договор займа от друг видов договора, среди ученых не прекращаются многолетние дискуссии о его месте среди обязательственных правоотношений.  Так, одни правоведы, например, В.В. Витрянский, относят заемное обязательство в группу обязательств по передаче имущества во временное пользование, хотя, как мы выяснили, оно относится к обязательствам по передаче имущества в собственность. Другие, среди которых Е. А. Суханов - в группу обязательств по оказанию финансовых услуг, третьи же такие как Д. А. Медведев определяют заемные отношения в группу обязательств по расчетам и кредитованию. Н.В. Карпова полагает, что они по своей правовой природе существенно отличается от них. 16 
     В настоящей работе, мы частично поддерживаем точку зрения Н.В. Карповой, однако замечая, что приведенные выше основания различаются по своей сущности и не связаны между собой. Итак, договор займа имеет право относиться к каждому из них самостоятельно, то есть приведенные учеными основания для классификаций являются характеристиками заемного обязательства, но не самостоятельными группами.
     Заемное же обязательство имеет свое отдельное место в системе гражданско-правовых отношений, поскольку, как можно установить, обладает рядом характерных признаков. Так, во-первых, предмет обязательства передается заимодавцем в собственность заемщику.  Во-вторых, получив имущество, заемщик несет риск его случайной гибели. В конечном счете, цель заемного обязательства выражается в предоставлении или обязательстве заимодавца предоставить предмет займа, а также наличие у заимодавца права требования возврата такой же суммы денег или равного количества таких же вещей и причитающихся процентов. Что, собственно, определяет его особое место. 
     В своей работе, проанализировав различные позиции, мы пришли к выводу, что договор займа и кредита являются видами заёмного обязательства, поскольку оно включает в себя более широкий круг отношений, возникающих в рамках различных гражданско-правовых договоров. Притом не обязательно заемного типа, но также, возникшие в результате новации долга из иных гражданско-правовых договоров.17 
     Особо дискуссионным остается вопрос установления соотношения между договорами займа и кредита, поскольку кредитный договор имеет одинаковую с договором займа экономическую природу и схожий правовой режим регулирования, однако отличается собственной спецификой. Так, ряд авторов, В.В. Витрянский, Л.Г.Ефимова, Д Л. Медведев, С.С. Занковский, Е.А.Флейшиц считают, что кредитный договор является особой разновидность  договора займа18. Противоположную позицию имеют Е.А. Суханов, Компанеец Е.С., Полонский Э.Г., они утверждают, что кредитный договор - это особая самостоятельная разновидность договора займа19. А.Ю. Кабалкин, Е.А Павлодский определяют договоры займа и кредита, как договорные типы. Хотя А.Ю.Кабалкин вообще сомневался в необходимости существования самостоятельной группы норм, регулирующих заемные отношения. Признавая, что заем составляет основу всех видов кредитных отношений, в то же время отрицал самостоятельное значение договора займа20.  Еще одну точку зрения о соотношении договоров займа и кредита представляет С А. Хохлов. Он рассматривает эти договоры как виды заемного обязательства. Также существует позиция, согласно которой договор кредита является предварительным договором для заключения основного договора займа в будущем;
     Для разрешения этого вопроса, мы полагаем, следует проанализировать признаки этих договоров.	Из определения кредитного договора следует банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуются предоставить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее (п.1 ст.819 ГК РФ). Следовательно, по предмету договора отличие состоит только в том, что по договору займа также могут передаваться вещи, определенные родовыми признаками, и ценные бумаги. То есть он является более широким понятием.
     Сторонами в договоре займа могут выступать любые субъекты гражданско-правовых отношений, обладающие гражданской правоспособностью и дееспособностью, причем с обеих сторон. В кредитном договоре заимодавцем может выступать только юридическое лицо, обладающие специальной правоспособностью, а именно банк или иная кредитная организация. Итак, относительно субъектного элемента, договор кредита вновь выступает частным случаем.
     По форме заключения договор займа может быть, как письменным, так и устным в зависимости от конкретных случаев. Кредитный договор предполагает обязательную письменную форму, при несоблюдении которой договор признается недействительным (ст. 820 ГК РФ).
     Кредитный договор всегда является возмездным, поскольку условие о процентах является существенным условием данного договора, в отличие от договора займа, который может иметь как возмездный, так и безвозмездный характер. Что вновь свидетельствует о более узкой направленности договора кредита. 
     По цели договоров также нельзя выявить существенных различий, так как правовой целью договора кредита также является передача заимодавцем предмета договора в собственность с обязательством возврата. 
     Договор займа является реальным, исходя из общей дефиниции, однако может выступать консенсуальным, если заимодавцем является юридическое лицо.  Кредитный договор является только консенсуальным, так как считается заключенным с момента достижения сторонами соглашения о предоставлении денежных средств (п. 1 ст.819 ГК РФ). Указанное обстоятельство выражает их полное сходство по данному основанию, что вызывает некоторые опасения среди ученых-цивилистов о полном слиянии этих договоров и бесполезности выделения отдельного кредитного договора.21 
      Единственным существенное различие можно выявить только по характеру содержания, поскольку договор займа является односторонним, в то время как кредитный взаимно обязывающим. 
     Таким образом, приведенный анализ свидетельствует, что кредитный договор является частным случаем договора займа, отличающийся более узкой направленностью, содержанием. 
     Поскольку несмотря на то, что в название 42 главы ГК «Заем и кредит» вынесены как равнозначные самостоятельные договоры, тем не менее по содержанию вышеуказанной главы можно сделать вывод, что положения, регламентирующие заем, выступают общими для кредитного договора. Так в частности, в разделах о товарном и коммерческом кредите предусмотрено положение о применении 1 параграфа (О займе) настоящей главы. Договор займа является общей моделью, по которой строятся отношения денежного и товарного кредита, а также банковского вклада и, следовательно, положения закона, посвященные займу, могут применяться в целях восполнения пробелов правового регулирования его частных видов.
     Таким образом, договоры займа и кредита - это виды заемного обязательства. При том, договор кредита является видом договора займа. Наличие у кредитного договора указанных характерных признаков предусматривает специальное правовое регулирование, однако, имея в виду его родовую принадлежность, к договору кредита, его составляющим товарному и коммерческому могут применяться общие положения о договоре займа.22
     Следует подчеркнуть, что правильное соотношение конструкций «заем» и «кредит» имеет не только теоретическое, но и практическое значение, что подтверждает анализ судебной практики по вопросу допустимости уступки права требования по кредитному договору некредитной организации. В таком случае правильная квалификация кредитного обязательства как разновидности заемного играет ключевую роль, что делает необходимым субсидиарное применение к кредиту норм ГК о займе, никак не ограничивающих кредитора-заимодавца в его праве уступать право требования возврата суммы займа.23
     Таким образом, институт займа является уникальной самостоятельной совокупностью норм, представляющим общую модель для регулирования заёмных обязательств.   Договор займа, обладая рядом особых характеристик, занимает отдельное место в системе гражданско-правовых договорных отношений. 
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
ГЛАВА 2 СОДЕРЖАНИЕ ДОГОВОРА ЗАЙМА
     
     2.1. СУЩЕСТВЕННЫЕ УСЛОВИЯ ПРИ ЗАКЛЮЧЕНИИ ДОГОВОРА
     
     Для начала характеристики содержания договора займа необходимо определить субъектный состав. Из ст. 807 ГК РФ следует, что сторонами в договоре выступают заимодавец с одной стороны, заёмщик с другой. 
     При этом сторонами в договоре Займа являются заимодавец, с одной стороны, который предоставляет предмет заемного обязательства, другой стороне, соответственно, заёмщику в собственность при условии возврата равного по сумме или количеству вещей, определенных родовыми признаками. Субъектами, которые вправе заключать договор займа, могут быть любые лица, а именно: граждане, юридические лица, публично-правовые образования, обладающие полной гражданской правосубъекстностью, за некоторым исключением. В частности, юридические лица, не являющиеся собственниками, владеющие имуществом на праве оперативного управления, ограничены в участии в заемных отношениях. Примером выступают казенные предприятия, они могут быть заимодавцами лишь с согласия собственника имущества (п. 1 ст. 297 ГК РФ), а автономные и бюджетные учреждения имеют право самостоятельного принятия решения об участии в заемных обязательствах, если иное не предусмотрено законом (п. п. 2,3 ст. 298 ГК РФ). Частные учреждения не могут заключать договор займа (п.1. ст.298 ГК РФ). 
     Любой гражданско-правовой договор считается заключенным, если сторонами достигнуто соглашение по всем его существенным условиям (п. 1 ст. 432 ГК РФ).  Ряд таких условия для договора займа оговорен законодателем    в виде диспозитивных норм ГК РФ, поэтому отсутствие этих условий в тексте договора займа или в документе, подтверждающем наличие  заемных  отношений,  не  позволяет  признать  договор  займа незаключенным.  По незаключенному же договору между сторонами не возникает взаимных прав и обязанностей. 
     Обычно речь идет об условиях, устанавливающих порядок, сроки исполнения обязательства заемщиком, правилах уплаты причитающихся процентов в случае заключение денежного займа. Определение, данное в ГК РФ гласит: «Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение» (абз. 2 п. 1 ст. 432 ГК РФ).
     Существенным условием для договора займа является прежде всего предмет заемного обязательства, так при заключении денежного займа- сумма, которая дается в долг, а если предметом займа являются вещи, определяемые родовыми признаками, должны быть согласованы: наименование и количество вещей, их комплектность, качество, ассортимент, о таре и (или) об упаковке предоставляемых вещей. Однако в случае если в договоре не определена сумма займа, но доказана реальная передача денежных средств, то такой договор признаётся заключенным только на переданную сумму.24  
     Так сторонами может быть предусмотрено условие о сроке и порядке исполнения обязательства по возврату занимаемой суммы, при вещном займе- того же количества вещей кредитору, т.е. сроки и порядок доставки, которые могут также оформляться отдельным договором. В свою очередь, на случай, если условие о сроках исполнения не было оговорено в договоре или зависит от момента востребования, закон предусматривает право требования займодавцем возврата заёмщиком суммы в течение тридцати дней со дня предъявления такого требования (п.1 ст.810 ГК РФ). Следует заметить, что поскольку данная норма является специальной, то общие положения о сроках исполнения обязательств в данном случае не применяются.
     Равным образом, возможно включение в договор условия о досрочном исполнении обязательства, а также согласие заимодавца на досрочный возврат. В случае беспроцентного займа заёмное обязательство может быть исполнено заемщиком досрочно полностью или частично, при этом согласие заимодавца не требуется (п. 2 ст. 810 ГК РФ). Стороны могут предусмотреть в договоре условие о запрете досрочного возврата. 
     При возврате возмездного займа, предоставленного гражданину для использования, не связанного с предпринимательской деятельностью, сторонами может быть предусмотреть более короткий срок уведомления займодавца о намерении заемщика возвратить денежные средства досрочно чем за тридцать дней до дня такого возврата. В частности, в концепции развития гражданского законодательства планировалось, что такому заемщику не потребуется предварительное согласие для досрочного возврата. 25Однако июньские поправки такого положения еще не предусматривают, когда они будут введены неизвестно. Тем не менее условие о начислении Процентов по день фактического возврата займа включительно включено в будущую редакцию.
     Предусматривается возможность установления процентов за предоставление займа как в виде фиксированной суммы, так и в виде плавающей ставки. Это положение, на наш взгляд, закрепляет общую концепцию проекта ГК РФ, направленную на свободу договора, и вытекает из сложившейся судебной практики, в которой признается возможным установление фиксированной процентной ставки по договорам займа.26
 .......................